一、要点提示

　　在诉讼过程中，取证是司法证明的一个重要环节。另外，如何分配举证责任，对诉讼结果也是至关重要的。我国《民事诉讼法》规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。法律明确了两点，一是当事人是取证的主体，二是确立了谁主张谁举证的举证责任分配原则。但是，当事人取证不是绝对的，在某些特定的情况下，法院可以依据职权调取证据。同时，如果法律和司法解释没有规定，法院应该依据公平和诚实信用原则分配举证责任，从而打破谁主张谁举证的举证责任分配格局。

　　二、案例索引

　 （一）审判法院：鞍山市铁西区人民法院

　 （二）裁判文书编号：2009年民二初字第560号

　 （三）裁判日期：2009年12月12日

　　三、案情

　　2009年7月13日21时，原告潘某骑电动车下班回家，当行至鞍山市铁西区永乐大西街129栋，鞍山市电子电力公司南墙外，掉进路边没有井盖的下水井中，造成原告摔伤。

经审理查明，原告潘某受伤的房区，由被告鞍钢集团房产物业公司收取房费和管理。

另查，2009年11月24日，本院依法到鞍山市工商局调取被告鞍钢集团房产物业公司铁西物业分公司的工商注册登记情况，该局经查实被告鞍钢集团房产物业公司铁西物业分公司没有工商注册登记。

　　四、审判

　　公民的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案中原告下班回家，因躲避车辆，掉进路边没有井盖的下水井中，造成原告摔伤，被告鞍钢集团房产物业公司作为该井的管理者，其对该井负有管理和监督检查的责任，因该井没有井盖，是造成原告摔伤的主要原因，故对原告要求赔偿合理的部分被告应予以赔偿。

　　关于被告鞍钢集团房产物业公司铁西物业分公司是否承担责任一节，经本院到鞍山市工商局调取被告鞍钢集团房产物业公司铁西物业分公司的工商注册登记情况，该局经查实被告鞍钢集团房产物业公司铁西物业分公司没有工商注册登记，只是被告鞍钢集团房产物业公司的下设部门，故被告鞍钢集团房产物业公司铁西物业分公司不应承担赔偿责任。

　　关于被告辩解原告掉入的井不归其管理一节，经审查，该井在被告管理的房区内，按照《鞍山市人民政府关于印发鞍山市城市住宅区物业管理补充规定的通知》（鞍政发［2008］10号）文件第八条规定:住宅楼内共用的下水立管、楼前下水管线、化粪池至市政排水管线之间的排水支干线由开发建设单位移交市房产局，并向市房产局交纳相关的维修管理费用。本案所涉及井盖位于被告管理的房区内，该范围应当属于被告管理范围，虽然被告否认该井盖由其维护管理，但其未提供证据证明该井属于其他单位维修管理，也未提供其单位移交市房产局、并向市房产局交纳相关的维修管理费用的证据。故对被告的该项辩解本院不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百零六条二款、第一百一十九条、第一百三十四条一款七项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告鞍钢集团房产物业公司赔偿原告潘某经济损失人民币1645.12元（此款于本判决发生法律效力后10日内给付）；

　　二、驳回原告的其他诉讼请求。

　　五、评析

　　1、法官在必要情况下可以依职权调取证据，维护当事人合法权益

　　长期以来，我国当事人缺乏证据意识，过分依赖法院“包揽”解决纠纷，消极等待而不主动举证甚至不懂得如何举证的情形还比较普遍。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台以后，对于当事人举证责任进行了强调和对法院依职权取证制度的限制，打破了原先长期形成的诉讼习惯，不少当事人因此打输了官司。除此之外，还有一个很重要的因素是我国相关配套制度的缺失，主要问题存在于：第一，证人作证制度。主要表现在证人法律意识淡薄、出庭率低。第二，政府信息公开制度。当前政府信息不够公开、公开不够及时，是造成当事人及其代理人取证困难的主要障碍之一。不少国家机关还没有树立公开、透明、服务社会的意识，总是将本部门、本单位因职务之便掌握的信息、档案视为私有财产，不仅不主动向社会公开、为百姓提供查询利用的方便，而且随意拒绝社会公众的查询要求。“谁主张、谁举证”是现代民事诉讼证据制度的基本原则，我国现行的民事诉讼法也确立了这一原则。但是，有原则就有例外。从《证据规定》的立法目的来看，其倡导的是以当事人主义为主、职权主义为辅的民事诉讼模式，其中职权主义侧重于司法救济，而不是以往的一味追求客观真实。法院依职权取证制度就是一种直接的司法救济手段，它使当事人在诉讼过程中不至于严重失衡，特别是针对在法律知识、经济能力以及举证能力上处于弱势的群体。适度强化该项制度是对当事人举证不能情况下法官消极不作为的恰当校正，而不是向职权主义诉讼模式的复归。本案中，受害人掉进下水井，由于该地点并非命名马路，其下水管道属于谁的管辖十分模糊，要是由原告举证证明谁对其负有监管责任是相当有困难的，故本院依据《证据规定》的规定，依职权查明，根据《鞍山市人民政府关于印发鞍山市城市住宅区物业管理补充规定的通知》（鞍政发［2008］10号）文件第八条的规定，该下水管道应属于被告鞍钢集团房产物业公司管辖。在此情形之下，法院依职权取证以平衡双方举证能力的做法，是符合司法救济原则的，也是符合《证据规定》的立法目的的。《证据规定》对法院依职权取证制度的规定是明确的，但在司法实践中，再好的法律也不能解决所有问题。除了需要对相关规定应正确理解外，在实际应用中还应掌握以下几个原则：1）树立该制度是一种司法救济手段的观念。2）本着公平合理、诚实信用的原则和方便当事人取证的原则。3）严格限定取证范围。4）适度运用释明权。

　　2.法官在法律没有具体规定时应根据公平原则和诚实信用原则分配举证责任

　　法律对举证责任的分配一般是有规定的，如果法律没有对举证责任的分配进行分配，法官可以自由裁量分配举证责任。所谓自由裁量，不是不受任何约束，恣意妄为，随意裁量，而是根据法律的基本原则，作出符合立法目的的裁量。法官在裁量时，要根据法律规定的公平原则和诚实信用原则，综合考虑当事人的举证能力等诸多因素，来确定举证责任的承担，具体如下：第一，考虑举证的难易程度。该原则意味着要把举证责任分配给主张容易举证证明待证事实的一方。就本案件而言，案件事发地点属于被告方鞍钢集团房产物业公司管理范围，相对原告，被告更容易知道事发地点的下水管道由谁进行管理和监督，本案由于被告并未举证证明该井属于其他单位维修管理，也未提供其单位移交市房产局、并向市房产局交纳相关的维修管理费用的证据，所以承担败诉的法律后果。第二，考虑与证据的远近及控制证据的情况。具体来说，就是把举证责任分配给与证据距离近而且能够控制证据的一方当事人。第三，考虑待证事实发生的盖然性。具体来说，就是把举证责任分配给主张待证事实发生的盖然性低的一方当事人。第四，当事人收集证据能力的强弱。诉讼实践表明，当事人对证据的收集能力往往各有差异，法人以及其它组织的社会经济条件和影响往往优于自然人，掌握国家权力的自然人又优于一般的自然人。因此，法官在举证责任分配上适用司法裁量权时，应综合考虑当事人的举证能力，适当而又公平地分配当事人的举证责任。第五，当事人对于危险领域的控制和支配能力。危险领域是指当事人对于法律上或事实上能支配的生活领域范围，可分为在空间上直接对物的支配以及被害人对事件转变的支配两种情形。在人身损害赔偿纠纷中，若损害原因出自加害人所控制的危险领域范围，则应由加害人就发生损害之客观和主观要件不存在的事实进行举证。这是因为被害人无法知道在加害人控制的危险领域内所发生的事件过程，往往处于无证据状态。而加害人对于自己所控制下的领域内发生的侵权行为，较容易了解内情。